وی با بیان اینکه در چنین شرایطی، بانک برای دریافت بدهی خود، ملک مورد نظر را به مزایده می‌گذارد، ادامه داد: در این میان، افرادی که قبلا واحدهای آپارتمانی ملک مورد نظر را پیشخرید کرده‌اند، برای تحویل گرفتن واحدهای خود، ناگزیر از پرداخت بدهی مالک اصلی به بانک هستند. این در حالی است که به جرات می‌توان گفت بسیاری از افرادی که به پیشخرید ملک اقدام می‌کنند از میان اقشار متوسط و ضعیف جامعه هستند و الزام به پرداخت بدهی مالک اصلی، مشکلات مالی آنها را که در مواردی از طریق وام یا قرض یا فروش لوازم منزل خود سرمایه مورد نظر را تهیه کرده‌اند، دو چندان یا چندین برابر می‌کند.
عدم تصریح قانونگذار در مورد جرم‌انگاری واگذاری مال مرهونه
این حقوقدان با بیان اینکه در زمینه این موضوع تا اندازه بسیاری میان محاکم، اختلاف نظر و رویه وجود دارد، افزود: انتقال مال غیر اعم از عین یا منفعت است. اجاره مال غیر نیز جرم است و به طریق اولی، رهن مال غیر نیز جرم محسوب می‌شود. وی اضافه کرد: بنابراین برای پیشگیری از تشکیل چنین پرونده‌هایی یا در صورت تشکیل، برای احقاق حقوق مالباختگان، می‌توان با صدور بخشنامه‌ها یا آیین‌نامه‌هایی، این اعمال را مصداق بازر انتقال مال غیر، کلاهبرداری یا تحصیل مال نامشروع دانست.
دولتشاهی تاکید کرد: بیشتر محاکم، این موضوع را فاقد وصف جزایی می‌دانند و تنها راه برطرف شدن این مشکل را پرداخت دیون مالک قبلی، توسط خریداران می‌دانند که چنین اقدامی از توان مالکان جدید خارج است. به گفته وی، البته از لحاظ حقوقی این امکان وجود دارد که مالکان فعلی، بدهی بانک را پرداخته و علیه مالک قبلی، دعوای حقوقی استرداد مال را مطرح کنند که هیچ توجیهی ندارد. این وکیل دادگستری تصریح کرد: در مورد چنین پرونده‌هایی که مالک اول، پس از واگذاری مال مورد نظر (مالل مرهونه) سند آن را به عنوان وثیقه به بانک سپرده و با استفاده از آن، وام دریافت می‌کند، مجلس شورای اسلامی باید در قالب صدور استفساریه وارد عمل شده همچنین دستگاه قضایی کشور می‌تواند بخشنامه یا آیین‌نامه‌ای در این خصوص صادر کند تا بهه مردم مساعدت شود.
وی خاطرنشان کرد: قانونگذار به این موضوع تصریح دارد که واگذاری منافع یا عین مال غیر در قالب فروش، صلح، اجاره و هبه جرم محسوب می‌شود اما در مورد مال مرهونه تصریحی نکرده و به دلیل اینکه در قوانین جزایی، اصل تفسیر به نفع متهم حاکم است، این خلا قانونی یا تصریحی وجود دارد که موجب برخی سوءاستفاده‌ها توسط افراد با بهره هوشی بالا شده است.
عمل فروش ملک در رهن، فروش مال غیر محسوب نمی‌شود
دولتشاهی در پاسخ به اینکه آیا فروش ملک در رهن بانک، مصداق فروش مال غیر و کلاهبرداری است یا خیر، گفت: در این خصوص نظریه‌ای مشورتی از اداره‌کل حقوقی قوه قضائیه وجود دارد، مبنی بر اینکه با توجه به ماده ۷۹۳ قانون مدنی و متون فقهی در خصوص عقد رهن چنین استنباط می‌شود که رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود و صرفا برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌کند که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند.
وی ادامه داد: بر اساس این نظریه، از این رو، عمل فروش ملک در رهن، فروش مال غیر محسوب نمی‌شود زیرا رکن رکین بزه فروش مال غیر، فروش بدون مجوز قانونی است که در ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر، این موضوع یاد شده است که بیان می‌دارد «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب می‌شود»
به گفته این حقوقدان، در ادامه این نظریه آمده است که اگرچه با عقد رهن از اختیار مالک برای تصرف در عین مرهونه کاسته می‌شود اما حق مالکیت او از بین نمی‌رود و راهن همچنان مالک عین مرهونه است. دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۱۷۹۶ مورخ ۹ شهریور سال ۱۳۱۱ صراحتا اعلام کرده است که انتقال عین مرهونه توسط راهن به دلیل تعلق مال به راهن مشمول ماده یک قانون راجع به انتقال مال غیر نمی‌شود. وی با بیان اینکه طبق بخش دیگری از این نظریه، فروش ملک در رهن از مصادیق ماده یکک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری نیز محسوب نمی‌شود، اظهار کرد: زیرا برای تحقق فعل مادی این جرم «توسل به وسایل متقلبانه» ضروری است و باید مقدم بر تحصیل مال باشد بنابراین صرف عدم ذکر در رهن بودن مبیع درر مبایعه‌نامه یا توافق‌نامه (فعل منفی) موجب تحقق رکن مادی جرم کلاهبرداری نمی‌شود.
دولتشاهی خاطرنشان کرد: به عبارت دیگر، مکتوم داشتن یک موضوع، نمی‌تواند از مصادیق کلاهبرداری باشد. به این معنا که فعل منفی یا سکوت، کلاهبرداری نیست و ترک فعل هرچند توام با سوءنیت باشد و موجب اغفال دیگری شود، عنصر مادی کلاهبرداری محسوب نمی‌شود. زیرا عنصر مادی آن فعل مثبت است بنابراین خریدار حتی با آگاهی از موضوع رهن بعد از خرید مبیع، صرفا می‌تواند با دادخواست حقوقی به حقوق ادعایی خود دست پیدا کند.
پرونده های جرایم رایانه ای